De nieuwe Corporate Governance Code en de rol voor medezeggenschap: nog een wereld te winnen

De nieuwe Corporate Governance Code heeft meer aandacht voor duurzame lange termijn waardecreatie. Wat is de rol van de ondernemingsraad daarbij?

Op 20 december 2022 is de corporate governance code (“de Code”) geactualiseerd. Er moet meer aandacht komen voor ‘duurzame lange termijn waardecreatie’. Welke rol speelt de ondernemingsraad daarbij volgens de Code? In dit artikel breng ik in kaart welke wijzigingen van de Code raakvlakken hebben met de rol van de ondernemingsraad. Heeft de ondernemingsraad een plek aan tafel bij de Big Boys of mag hij slechts meekijken vanaf de kindertafel?

1. Doel en geschiedenis van de Code in een notendop
De Code heeft tot doel het bewerkstelligen van een deugdelijk en transparant stelsel van checks and balances door het geven van een richtsnoer voor effectieve samenwerking en bestuur. De Code regelt daarom de verhoudingen tussen het bestuur, de raad van commissarissen (“RvC”) en de (algemene vergadering van) aandeelhouders.

De Code heeft een geschiedenis die teruggaat tot 1997 en stoelt op de aanbevelingen van de commissie Peters. Het doel van de commissie was te onderzoeken of het evenwicht tussen toezicht, bestuur en aandeel¬houders binnen beursgenoteerde vennootschappen nog houdbaar was in het kader van de internationalisering van de Nederlandse economie. Die commissie heeft in 1997 40 aanbevelingen gedaan voor goed bestuur, adequaat toezicht en het afleggen van verantwoording. In 2002 heeft een evaluatie plaatsgevonden van deze aanbevelingen. De conclusie was dat de onderzochte ondernemingen gemiddeld genomen verbeteringen hadden doorgevoerd op het gebied van transparantie en verantwoording. Er was echter nog veel ruimte voor verbetering. Deze evaluatie is aangeboden aan de minister van Financiën en was de opmaat voor de instelling van de commissie Tabaksblat, die de opdracht kreeg een vernieuwde code voor best practices op te stellen. In 2003 publiceerde commissie Tabaksblad de eerste Nederlandse corporate governance code. Deze code werd vervolgens herzien door de commissie Frijns in 2008 en door de commissie Van Manen in 2016. Met de Code zoals opgesteld door de commissie Van Manen kwam de focus meer te liggen op het creëren van lang termijn waardecreatie. Niet enkel voor de aandeelhouders, maar voor alle stakeholders.

De meest recente herziening heeft plaatsgevonden in 2022. De groep betrokken partijen bij de Code is sinds 1997 steeds verder uitgebreid. Was de Commissie Peters in 1997 nog een uitvloeisel van een akkoord tussen de Vereniging Effecten Uitgevende Ondernemingen en de Vereniging voor de Effectenhandel, thans zijn de zogenoemde ‘schragende partijen’ breder en participeren ook werknemersvertegenwoordigers. De schragende partijen bij de Code zijn nu CNV, Eumedion, FNV, Euronext, de Vereniging van Effectenbezitters, de Vereniging van Effecten Uitgevende Ondernemingen en VNO-NCW. Met die uitbreiding is ook steeds meer aandacht gekomen voor de belangen van, en participatie door werknemers.

2. Reikwijdte van de Code

De Code is van toepassing op alle vennootschappen die hun statutaire zetel hebben in Nederland en waarvan de aandelen of certificaten daarvan zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt (een beursnotering) of daarmee vergelijkbaar systeem. Daarnaast is de Code van toepassing op alle grote vennootschappen met een statutaire zetel in Nederland waarvan de aandelen of certificaten zijn toegelaten tot de handel op een multilaterale handelsfaciliteit of een daarmee vergelijkbaar systeem. Een multilaterale handelsfaciliteit is een gemeenschappelijk handelsplatform dat alleen toegankelijk is voor geregistreerde deelnemers en fungeert als alternatief voor traditionele beurzen. De Code is niet van toepassing op een beleggingsinstelling of instelling voor collectieve belegging in effecten die geen beheerder is in de zin van art. 1:1 Wft.

In de praktijk is de reikwijdte van de Code breder dan enkel het formele toepassingsbereik. Ook (grotere) ondernemingen die niet onder reikwijdte van de Code vallen, kijken naar de best pratices als gids voor wat goede governance binnen een onderneming is. Er gaat dus een zekere reflexwerking van de Code uit.

3. Monitoring, naleving en zelfregulering

De Code wordt door de Monitoring Commissie (“de Commissie”) gezien als ‘zelfregulering met een subtiel overheidsrandje’. Hoewel de code oorspronkelijk alleen was gestoeld op zelfregulering, is de code (inmiddels) wel wettelijk verankerd. De Code zelf is geen formele wetgeving, maar is wel verankerd via art. 2:391 lid 5 BW, dat bepaalt dat bij AmvB nadere voorschriften kunnen worden gesteld omtrent de inhoud van het bestuursverslag, die in het bijzonder betrekking kunnen hebben op de naleving van een in de AMvB aan te wijzen gedragscode. De Code is aangewezen als zo’n gedragscode. Iedere nieuwe versie van de Code is aangewezen als gedragscode en gepubliceerd in het Staatsblad. Het conceptbesluit voor de nieuwe Code is op 30 mei 2023 aangeboden aan de Tweede Kamer. Op grond van deze wettelijke basis zijn beursvennootschappen verplicht in het bestuursverslag mededelingen te doen over de naleving van de Code.

De Code hanteert het principe ‘pas toe of leg uit’. Vennootschappen zijn niet verplicht om de richtlijnen van de Code na te leven, de richtlijnen zijn immers niet bindend, maar als de vennootschap ervan afwijkt, moet worden toegelicht waarom dat zo is. Dit is het uitgangspunt van zelfregulering dat de Code hanteert. In het bestuursverslag moet uitdrukkelijk worden opgenomen in hoeverre de principes uit de Code worden opgevolgd, en, zo niet, moet gemotiveerd worden weergegeven waarom en in hoeverre daarvan wordt afgeweken. Aangenomen wordt dat een afwijking niet voldoende gemotiveerd is wanneer sprake is van een uitleg die, onder de gegeven omstandigheden, geen redelijk denkend bestuurder zou geven. De Commissie zelf geeft aan dat niet bepalend is de mate waarin de Code naar de letter wordt nageleefd, maar de mate waarin de intenties van de Code leidend zijn. Een afvinkmentaliteit met boilerplate-teksten in jaarverslagen staat daarmee op gespannen voet. Het toezicht op deze verslaglegging wordt uitgevoerd door de AFM.

Dat de Code geen formele wetgeving is, betekent niet dat ondernemingsbesluiten er niet in rechte aan kunnen worden getoetst. Ik verwijs hiervoor naar het arrest van de Hoge Raad van 13 juli 2007, waarin de Hoge Raad de Code schaart onder de in Nederland heersende algemene rechtsovertuiging, en de Code een invulling noemt van de redelijkheid en billijkheid ex art. 2:8 BW en de behoorlijke taakvervulling ex art. 2:9 BW. De Hoge Raad heeft in latere jurisprudentie de status van de Code nog verder vergroot. Vanwege de aard van dit artikel volsta ik met een verwijzing naar De Roo, die daarop een uitgebreide beschouwing geeft.

Jaarlijks laat de Commissie onderzoek uitvoeren naar de naleving van de Code. Het meest recente rapport ziet op het boekjaar 2021. De conclusie van dit onderzoek is – kort gezegd – dat vennootschappen betekenisvoller kunnen rapporteren, door bijvoorbeeld meer inzage te geven in de gemaakte afwegingen, genomen acties en dilemma’s die zich daarbij hebben voorgedaan.

4. Het doel van de ondernemingsraad

Voordat ik inhoudelijk enkele aspecten van de Code bespreek, lijkt het mij zinvol even kort stil te staan bij het nut en de noodzaak van de ondernemings­raad; waarom is de raad op aarde? Art. 2 Wet op de ondernemingsraden (“WOR”) bepaalt dat een on­dernemingsraad wordt ingesteld ‘in het belang van het goed functioneren van de onderneming in al haar doestellingen en ten behoeve van het overleg met en de vertegenwoordiging van dein de onderne­ming werkzame personen.’ Aangenomen wordt dat uit deze beschrijving een dualistische taakstelling blijkt: de ondernemingsraad houdt zich bezig met de belangen van werknemers maar ook met het func­tioneren van de onderneming in bredere zin. In mijn ogen sluit dat dualistische karakter ook aan bij de doelstelling van Code om duurzame lange termijn waardecreatie te bevorderen, zoals hierna nog na­der zal worden besproken. Goodijk betoogde reeds in 1998:

“Via medezeggenschap kunnen ook de werknemers(vertegenwoordigers) hun overlegpartners aanspreken op de externe effekten van het on­dernemingsbeleid, en de maatschappelijke ver­antwoordelijkheid mede gestalte geven. Onder­nemingsraden zouden – samen met vakbonden – veel aktiever moeten meedoen in het uitzet­ten van de richting waarin ondernemingen zich dienen te ontwikkelen: welke kant gaat het op?, wat vinden wij als werknemersvertegenwoordi­gers daarvan?, welke bijdrage kunnen wij leve­ren?, en welke alternatieven kunnen wij voor-stellen?”

Zijn stelling komt voort uit de visie dat werknemers ook stakeholders zijn bij de onderneming en zij van­uit die positie de mogelijkheid hebben invloed uit te oefenen op de richting waarin de onderneming zich dient te ontwikkelen en daarbij een kritische gesprekspartner te zijn. De medezeggenschap kan daarbij een tegenwicht vormen voor een eenzijdige focus en waarborgen dat ook andere belangen wor­den meegenomen. Mij lijkt die visie anno 2023, zeker in het licht van de vernieuwde Code, nog steeds juist en relevant. Illustratief is eveneens de beschikking van de Ondernemingskamer in Estro, waarin werd vastgesteld dat sprake was van wanbeleid:

“Niet alleen werden de medezeggenschapsrech­ten van de werknemers hierdoor in ernstige mate tekort gedaan, het bestuur ontzegde hier­mee ook zichzelf de mogelijkheid van tegen­spraak en reflectie op de transactie, waarbij Ca-talpa en haar onderneming hadden kunnen zijn gebaat. De Ondernemingskamer oordeelt de handelwijze van het bestuur ten aanzien van de medezeggenschap in de periode 25 juni 2010 tot en met de effectuering van de juridische fusie zo­danig onzorgvuldig dat dit moet worden aan­gemerkt als strijdig met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur.

Hieruit blijkt dat medezeggenschap ook een bijdrage levert aan goed ondernemingsbestuur, doordat het tegenspraak en reflectie op de besluitvorming orga­niseert.

5. De rol van de medezeggenschap in het licht van de (nieuwe) Code

De nieuwe Code heeft meer aandacht voor ‘ESG’ dan de vorige editie. ESG staat voor ‘Environment’, ‘Social’, en ‘Governance’. Het eerder genoemde nalevingsonderzoek concludeert ten aanzien van ESG dat te weinig vennootschappen (46%) gedegen ver­antwoording hierover afleggen. De belangrijkste wijziging in de Code in dit verband ziet op het feit dat bestuurders verantwoordelijk zijn voor een duur­zame lange termijn waardecreatie en dat vennoot­schappen beleid moeten opstellen voor diversiteit en inclusie in de gehele onderneming (dus niet enkel in het bestuur). Een aantal van die wijzigingen raakt aan het arbeidsrecht, meer in het bijzonder de rol van de ondernemingsraad.

De nieuwe Code bevat in de preambule een expli­ciete verwijzing naar de WOR. Het doel hiervan is te verduidelijken dat, indien de WOR goed wordt ge­bruikt, deze wet de verhouding tussen de vennoot­schap en haar werknemers voldoende borgt. Na­dat het voorstel voor de herziene code ter consula-tie openbaar was gemaakt, heeft een aantal respon­denten ervoor gepleit om de rol van medezeggen­schap op meer plekken in de Code op te nemen. Blij­kens het verantwoordingsdocument bij de Code is de Commissie hiertoe niet overgegaan, omdat zij over­lap met wetgeving zoveel mogelijk wil voorkomen. Een nadere invulling van de rol van de medezeg­genschap overstijgt volgens de Commissie het bestek van de huidige actualisatie. De Code bevat volgens de Commissie echter wel aanvullingen op de WOR ten aanzien van de verhouding tussen de vennootschap en haar werknemers in bepalingen die betrekking hebben op cultuur en de contacten tussen de RvC en de het medezeggenschapsorgaan. Deze onderde­len bespreek ik hierna, aangevuld met onderwerpen waarbij de Code niet expliciet een rol weglegt voor de ondernemingsraad, maar die rol er mijns inziens wel is of zou moeten zijn.

5.1.  Dialoog met de stakeholders omtrent duurzaamheid

Best practice-bepaling 1.1.5 schrijft voor dat de ven­nootschap bij het bepalen van de aspecten van de strategie die betrekking hebben op duurzaamheid de dialoog moet aangaan met de stakeholders van de vennootschap, zodat hun belangen daarin kunnen worden meegenomen. Uit de toelichting op de be­paling blijkt expliciet dat wordt verwacht dat het be­stuur in het beleid aandacht besteedt aan de wijze waarop het medezeggenschapsorgaan van de ven­nootschap onderdeel uitmaakt van de dialoog en hoe dat zich verhoudt tot het overige overleg (met bij­voorbeeld de RvC). Uit de toelichting blijkt eveneens dat niet iedere stakeholder met betrekking tot ieder duurzaamheidsaspect in de dialoog hoeft te worden betrokken; er is niet beoogd om een recht op dialoog met de vennootschap in het leven te roepen.

Deze dialoog ligt in het verlengde van enkele rech­ten die ondernemingsraad op grond van de WOR toe­komen met betrekking tot duurzaamheid. Op grond van art. 25 lid 1 sub l WOR moet de ondernemings­raad vooraf om advies worden gevraagd ten aan­zien van voorgenomen besluiten tot het treffen van een belangrijke maatregel in verband met de zorg van de onderneming voor het milieu, waaronder het treffen of wijzigen van beleidsmatige, organisatori­sche en administratieve voorzieningen in verband met het milieu. Sprengers en Terpstra betogen dat door de toegenomen maatschappelijke en politieke aandacht voor het handelen van ondernemingen om milieumaatregelen te treffen, die maatregelen ook eerder als belangrijk in zin van art. 25 WOR zijn aan te merken. Een voorbeeld van die toegenomen aandacht zien zij in de nieuwe Code. In het kader van de invoering van ‘groene’ arbeidsvoorwaarden kan voor de ondernemingsraad een instemmingsrecht bestaan, bijvoorbeeld in het kader van een beloningssysteem. Daarnaast geeft art. 28 lid 4 WOR de ondernemingsraad de taak om naar vermogen de zorg van de onderneming voor het milieu, waar­onder begrepen het treffen of wijzigen van beleids­matige, organisatorische en administratieve voorzie­ningen in verband met het milieu te bevorderen.

De duurzaamheidsdialoog zoals benoemd in de Code geeft de ondernemingsraad de positie om op meer beleidsmatig niveau mee te denken over de duurzaamheidsmaatregelen van de ondernemer, ook wanneer er geen sprake is van een advies- of instemmingsrecht. Ik kan mij voorstellen dat de best practice-bepaling ook een nadere invulling kan geven aan bepaalde wat meer open normen in de WOR, zoals bijvoorbeeld in lijn met Sprengers en Terpstra ten aanzien van de belangrijkheid van een besluit, waar­bij het besluit eerder belangrijk is naar mate het meer gevolgen heeft voor duurzaamheid en milieu. Ook breder dan het adviesrecht kan de duurzaamheidsdialoog een aanknopingspunt vormen voor een rol voor de ondernemingsraad, bijvoorbeeld door de duurzaamheidsdialoog te voeren als onderdeel van de overlegvergadering tussen de ondernemer en on­dernemingsraad. De ondernemingsraad kan in het kader van het initiatiefrecht eveneens voorstellen doen omtrent (beleidsmatige) duurzaamheidskeuzes om daarmee uitvoering te geven aan de dialoog.

5.2. D&I-beleid

De vennootschap moet volgens best practice-bepaling 2.1.5 een beleid hebben inzake Diversiteit en Inclu­sie (“D&I”). Dat beleid moet concrete, passende en ambitieuze doelen stellen ten behoeve van een goede balans in genderdiversiteit en andere voor de ven­nootschap relevante aspecten, met betrekking tot de samenstelling van het bestuur, de RvC, het executive committee, indien aanwezig, en een nader door het bestuur te bepalen categorie werknemers in leiding­gevende functies (“subtop”). De RvC moet het beleid vaststellen voor het bestuur en voor zichzelf, en het bestuur stelt het beleid vast voor het executive committee, de subtop en het overige werknemersbestand. De RvC moet dit door het bestuur vastgestelde be­leid vooraf goedkeuren. Hoewel de best practice -be­paling dit niet direct voorschrijft, lijkt het D&I-beleid mij bij uitstek een onderwerp waarbij de onder­nemingsraad wordt betrokken. Dat wordt later in de Code (best practice-bepaling 2.5.3.) expliciet on­derkend door de Commissie. Het D&I-beleid sluit namelijk aan bij de informatieverplichting van art. 31b WOR aangaande de verschillende groepen van in de onderneming werkzame personen en het door de ondernemer gevoerde sociale beleid. Daarnaast kan aansluiting worden gezocht bij de stimulerings­bevoegdheid van art. 28 WOR. In het bijzonder bij art. 28 lid 3 WOR, dat de ondernemingsraad tot taak geeft te waken tegen discriminatie in de onderne­ming en degelijke behandeling van mannen en vrou­wen en de inschakeling van gehandicapten en min­derheden in de onderneming te bevorderen.

Naast betrokkenheid bij het opstellen van het D&I-beleid op grond van de Code kan de ondernemings­raad de ondernemer op grond van art. 28 WOR ook aanspreken op de naleving van het beleid. Het D&I beleid kan voorts een rol spelen bij het (versterkt) aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad voor leden van de RvC op grond van art. 2:268 lid 6 BW, doordat de ondernemingsraad bij zijn besluitvor­ming gebruik kan maken van het D&I-beleid door met zijn aanbeveling rekening te houden met het streven van diversiteit in de samenstelling van de RvC.

5.3.  Een cultuurgericht op duurzame lange termijn waardecreatie

Op grond van best practice-bepaling 2.5.1 stelt het be­stuur waarden vast die bijdragen aan een cultuur ge­richt op duurzame lange termijn waardecreatie. Het bestuur moet die waarden ook inbedden en onder­houden in de vennootschap en de daarmee verbon­den onderneming. Daarnaast heeft het bestuur tot taak gedrag te stimuleren dat aansluit bij de waar­den en zelf ook voorbeeldgedrag te vertonen dat er­bij aansluit. De Code geeft ook een viertal concrete onderwerpen waaraan aandacht moet worden be­steed: (i) de strategie en het bedrijfsmodel, (ii) de om­geving waarin de onderneming opereert, (iii) de be­staande cultuur binnen de onderneming en of het ge­wenst is daar wijzigingen in aan te brengen en (iv) de sociale veiligheid binnen de onderneming en de be­spreekbaarheid en mogelijkheid tot het melden van (vermoeden van) misstanden en onregelmatigheden. Uitvloeisel hiervan is ook de verplichting van het be­stuur om een gedragscode op te stellen en te publice­ren op de website, waarbij het bestuur de RvC moet informeren over de bevindingen en observaties ten aanzien van de werking en naleving ervan.

In best practice-bepaling 2.5.3 wordt ten aanzien van dit onderwerp specifiek een rol weggelegd door het medezeggenschapsorgaan binnen de vennootschap. In overleg tussen het bestuur, de RvC en het me­dezeggenschapsorgaan wordt gesproken over (i) ge­drag en cultuur in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, (ii) de door het bestuur op basis van best practice-bepaling 2.5.1 vastgestelde waarden en (iii) het D&I beleid binnen de onder­neming. Onderdelen ii en iii zijn toegevoegd in de nieuwe Code. De rol van de medezeggenschap ten aanzien van dit onderwerp wordt door de Code in mijn ogen wat passief beschreven. Het overleg moet bijvoorbeeld gaan over de door het bestuur vastge­stelde waarden, terwijl het mij belangrijk en zinvol lijkt om de medezeggenschap juist te betrekken bij het formuleren van die waarden. Dus al in het sta­dium daarvoor. De medezeggenschap lijkt in de Code geen rol te zijn toegedicht bij het opstellen van de gedragscode (die overigens al in de Code stond vóór de huidige wijziging). Ik heb daarvoor in de ver­antwoording geen expliciete rechtvaardiging kun­nen vinden en in het licht van het overleg over ge­drag en cultuur binnen de onderneming lijkt betrok­kenheid bij het opstellen van de gedragscode rele­vant. De ondernemingsraad heeft in de volgende ge­vallen een duidelijke rol bij het opstellen van de ge­dragscode. De ondernemingsraad kan op grond van art. 27 WOR een instemmingsrecht hebben op on­derdelen van de gedragscode. De wijziging van de Code ten aanzien van best practice-bepaling 2.5.1 heeft mede ten doel meer aandacht te geven aan sociale veiligheid binnen een onderneming. Als de gedrags­code daarvan een uitwerking is, kan deze (op onder­delen) instemmingsplichtig zijn op grond van art. 27 lid 1 sub d WOR, vanwege het feit dat sprake kan zijn van een regeling op het gebied van arbeidsomstan­digheden. Ook los van specifieke onderdelen van de gedragscode lijkt het mij van meerwaarde om de on­dernemingsraad te betrekken bij het opstellen ervan, omdat de ondernemingsraad zicht heeft op wat er leeft op de werkvloer en daarom inzichten kan ver­schaffen die relevant zijn voor de gedragscode. Ten aanzien van de waarden die aan de gedragscode ten grondslag liggen zal de ondernemingsraad bij voor­keur in de voorfase – en dus in een vroeg stadium – in het overleg worden betrokken.

De best practice-bepaling bepaalt ook dat het bestuur de RvC moet informeren over de werking en nale­ving van de gedragscode. Mijns inziens zou ook de ondernemingsraad daarover moeten worden geïn­formeerd. Het is niet duidelijk waarom alleen een in­formatieplicht voor de RvC is opgenomen in de Code. In mijn ogen kan de ondernemingsraad die informa­tie op grond van art. 31 WOR jo. art. 28 WOR wel op­vragen, omdat het informatie betreft die hij voor de uitvoering van zijn taak te waken voor gelijke behan­deling nodig heeft. Een actieve informatieverplich­ting voor het bestuur had echter in het licht van stakeholder-overleg in de rede gelegen.

5.4.   Regeling voor het melden van een vermoeden van een misstand en onregel­matigheden

Best practice-bepaling 2.6.1 is niet nieuw, en bevat o.a. de verplichting voor het bestuur om een rege­ling op te stellen voor het melden van (vermoedens van) misstanden en onregelmatigheden binnen de vennootschap en de met haar verbonden onderne­ming. In verband met de inwerkingtreding van Wet bescherming klokkenluiders heeft de Commissie on­derzocht of deze bepaling zou moeten worden gewij­zigd, maar geconcludeerd dat deze nog steeds breder is dan de wettelijke regeling. Die verbreding zit er in dat de regeling ook moet zien op het (vermoeden van) onregelmatigheden. Uit de Code blijkt niet ex­pliciet wat het verschil is tussen een misstand een onregelmatigheid. Het zou voor de toepasbaarheid van de bepaling goed zijn geweest als daar iets meer context was gegeven. Het Huis voor Klokkenluiders heeft in 2016 een document gepubliceerd waarin dat verschil wordt toegelicht.²⁹ Volgens het Huis voor Klokkenluiders gaat het bij onregelmatigheden om fouten in uitvoering, structuren, processen of proce­dures binnen de organisatie die zo ernstig zijn dat ze verantwoordelijkheid van de direct leidinggevende overstijgen. Van een misstand is op grond van art. 1 Wet bescherming klokkenluiders sprake als – kort gezegd – ook het maatschappelijk belang in het ge­ding is. De Code is op dit punt dus inderdaad ruimer, ook kijkend naar de in het maatschappelijk verkeer gehanteerde betekenis van het begrip ‘onregelmatig­heden’. De betrokkenheid van de ondernemingsraad bij deze best practice-bepaling wordt in de Code niet genoemd, terwijl art. 27 lid 1 sub m WOR de onderne­mingsraad een instemmingsrecht toekent ten aan­zien van een procedure voor omgaan met het mel­den van een vermoeden van een misstand, zoals be­doeld in de Wet bescherming klokkenluiders. Dat zal te maken hebben met de wens van de Commis­sie om zo min mogelijk overlap te hebben tussen de Code en de geldende wetgeving, maar dat argument geldt alleen ten aanzien van de regeling die ziet op de melding van misstanden. Voor een regeling voor het omgaan met het melden van onregelmatigheden heeft een ondernemingsraad blijkens de tekst van art. 27 lid 1 sub m WOR namelijk geen instemmingsrecht en is er daarom geen overlap. Wanneer voor de definitie daarvan wordt aangesloten bij het eer­der genoemde document van het Huis voor Klok­kenluiders, zou een rol van de ondernemingsraad in de Code, aanvullend op het instemmingsrecht in de WOR, voor de hand liggen. Immers, de onderne­mingsraad is ingesteld voor het goed functioneren van de onderneming in al haar doelstellingen (art. 2 lid 1 WOR) en gezien de mogelijke impact op de onderneming van misstanden zonder maatschappe­lijke component, heeft het naar mijn mening, zoals ook het geval is ten aanzien van de gedragscode, veel waarde de ondernemingsraad te betrekken.

5.5. Verantwoording over beloningsverhoudingen

Op grond van best practice-bepaling 3.4.1 moet de RvC in het remuneratierapport op inzichtelijke wijze ver­antwoording afleggen over de uitvoering van het be­loningsbeleid. Onderdeel van die verantwoording is het doen van verslag over de beloningsverhoudin­gen. Ten opzichte van de vorige versie van de Code is de Commissie in de huidige Code voor de berekening van beloningsverhoudingen aangesloten bij de Draft guidelines on the standardised presentation of the remuneration report under Directive 2007/36/EC. De verge­lijking moet plaatsvinden tussen de totale jaarlijkse beloning van de CEO en de gemiddelde jaarlijkse be­loning van de werknemers van de vennootschap (en groepsmaatschappijen waarvan de financiële gege­vens worden geconsolideerd). De Code geeft vervol­gens een meer gepreciseerde weergave van de com­ponenten die daarbij moeten worden meegenomen. Ook de WOR kent een dergelijke verantwoordings­verplichting. Art. 31d lid 3 WOR schrijft voor dat de ondernemer inzichtelijk maakt met welk percentage de arbeidsvoorwaardelijke regelingen en afspraken met het bestuur en met de verschillende groepen in de onderneming werkzame personen verschillen van elkaar en van het voorgaande jaar. De bereke­ningsmethode zoals beschreven in de Code kan daar­bij een behulpzaam instrument zijn. De WOR-regeling is overigens breder dan de Code, omdat die ziet op het gehele bestuur en niet alleen op de CEO.

Daarnaast wordt in de WOR een nader onderscheid aangebracht door groepen werknemers te onder­scheiden. De Code geeft in de toelichting bij de best practice-bepaling nog mee dat ook andere bestuur­ders in de vergelijking kunnen worden betrokken en ook rekening kan worden gehouden met bepaalde referentiegroepen van werknemers. Verplicht is dat echter niet.

6. Algemeen: de rol van de Code in advies- en instemmingstrajecten

De ondernemingsraad kan bij het beoordelen van een adviesaanvraag rekening houden met de best practice-bepalingen uit de Code. Ook indien het komt tot een beroepsprocedure bij de Ondernemingska­mer van het Gerechtshof Amsterdam – waarbij de Ondernemingskamer beoordeelt of de ondernemer, bij afweging van alle betrokken belangen, in rede­lijkheid tot het besluit had kunnen komen – kan de Code mijns inziens een rol spelen. In de prak­tijk doen ondernemingsraden in dergelijke trajec­ten soms een beroep op de Code. Bekende voor­beelden zien met name op de samenstelling en be­loning van de RvC. Zo stelde de ondernemingsraad van Thomas Cook zich in zijn advies omtrent de in­voering van het verzwakt structuurregime de voor­waarde dat de norm uit de code Tabaksblat werd ge­hanteerd, waardoor geen resultaatsafhankelijke be­loning aan de Commissarissen mocht worden toegekend. Ook de ondernemingsraad van Limgroup beriep zich in een advies op de Code, ditmaal in het kader van de onafhankelijkheid van RvC-leden. Vol­gens de ondernemingsraad had de Code reflexwer­king op niet-beursgenoteerde vennootschappen en zouden de statutaire bepalingen met betrekking tot de RvC niet aan de Code voldoen. Echter, in geen van deze uitspraken heeft de Ondernemingskamer een oordeel gegeven over de rol van de Code bij de beoordeling van de besluitvorming.

Het niet-naleven van de Code zal niet per defini­tie leiden tot de conclusie dat de ondernemer bij afweging van alle betrokken belangen redelijkheid niet tot het besluit heeft kunnen komen. Een ge­motiveerde afwijking van de Code is immers moge­lijk. De afwijking c.q. de motivering daarvoor kan bij de beoordeling echter wel een rol spelen. Met name nu de Hoge Raad de Code ziet als de in Neder­land heersende algemene rechtsovertuiging omtrent goede governance. Indien het voorgenomen besluit indruist tegen de Code heeft de bestuurder iets uit te leggen. Mijns inziens zou, indien het besluit af­wijkt van de Code zonder dat dit volgens de onderne­mingsraad goed is gemotiveerd, die gebrekkige mo­tivatie mede ten grondslag kunnen worden gelegd aan het beroep van de ondernemingsraad. Dit past nog binnen de marginale toetst, omdat enkel wordt getoetst in hoeverre de ondernemer het ‘pas toe of leg uit-beginsel’ heeft toegepast en dus niet of afwij­king an sich gerechtvaardigd is. Daarmee wordt dan vorm gegeven aan de toets of het besluit voldoende is gemotiveerd. Wanneer de Code niet formeel van toepassing is zal niet goed gemotiveerde afwijking ervan naar mijn mening een minder zware rol kun­nen spelen, maar desondanks kan de ondernemings­raad hierop een beroep doen om de onredelijkheid te onderbouwen in het licht van de algemene toets van de motivering van het besluit. Diezelfde rol kan de Code spelen bij instemmingsplichtige besluiten en de vraag in het kader van vervangende toestemming op grond van art. 27 lid 4 WOR of het onthouden van instemming door ondernemingsraad onredelijk is

7. Conclusie

De Code heeft tot doel het bewerkstelligen van een deugdelijk en transparant stelsel van checks and balances door het geven van een richtsnoer voor ef­fectieve samenwerking en bestuur met een focus op lange termijn duurzame waardecreatie voor de stakeholders bij de onderneming. Werknemers zijn stakeholders en de ondernemingsraad is gezien de du­alistische taakstelling mijns inziens bij uitstek een partij om mee te denken over die lange termijn duur­zame waardecreatie. Op een aantal punten in de Code wordt de ondernemingsraad daartoe ook ex­pliciet een taak toebedeeld, zoals in de dialoog met stakeholders over duurzaamheid en het overleg over een cultuur van duurzame lange termijn waardecre­atie. Een aantal van de best practice-bepalingen raakt ook advies- of instemmingsplichtige onderwerpen waarbij de ondernemingsraad op grond van de WOR een rol moet spelen, zoals bijvoorbeeld de klokkenluidersregeling.

De Code kan ook gebruikt worden voor of leiden tot een nadere invulling van normen uit de WOR. Bijvoorbeeld in het kader van de belangrijkheid van besluiten omtrent milieu aangelegenheden of de informatie die moet worden verstrekt over belo­ningsverhoudingen. Meer in het algemeen kan de Code voorts een richtsnoer vormen voor de onder­nemingsraad bij beoordeling van advies- en instemmingsaanvragen die zien op of raken aan de onder­werpen die zijn geregeld in de Code.

Vanuit de wens om geen overlap te hebben met be­staande wetgeving is begrijpelijk dat de wettelijke bevoegdheden van de ondernemingsraad niet expli­ciet in de Code tot uitdrukking komen. Toch zou er, juist in aanvulling op de wettelijke rechten van de ondernemingsraad, mijns inziens nog wel meer aan­dacht mogen zijn voor medezeggenschap in de Code, juist omdat de rol van de ondernemingsraad zo goed aansluit bij de doelstellingen ervan. De onderne­mingsraad zou meer als gesprekpartner kunnen en moeten worden gezien bij de uitvoering van de Code, waar in sommige gevallen enkel gekeken wordt naar de rol van de RvC. Dit past ook in de lijn van de hand­reiking van de SER, waarin de meerwaarde van het betrekken van de ondernemingsraad bij meer stra­tegische onderwerpen wordt onderschreven, omdat betrokkenheid van de ondernemingsraad het draag­vlak van besluitvorming vergroot en de implemen­tatie ervan versoepeld. De SER ziet het als na­delig dat de ondernemingsraad in de praktijk pas wordt betrokken nadat de bestuurder over strategi­sche onderwerpen heeft overlegt met het manage­ment en de toezichthouders, waardoor een informa­tieachterstand kan ontstaan. Hieruit blijkt ook het belang om ondernemingsraden, los van de vraag of de WOR dit nu voorschrijft nog niet, in het kader van goede governance vroegtijdig te betrekken bij (strate­gische) besluitvorming. Het is daarom tijd de onder­nemingsraad een stoel te geven aan the Big Boys’ table.